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En effet, selon l’opinion émise par le Juge Thomas, la défense a pu, sans être contredite, étayer son raisonnement en se basant sur des exemples illustrant la viabilité économique de certains usages. Cette démonstration fut encore renforcée par l’évocation de plusieurs cas d’échanges légaux de fichiers, contenant soit des œuvres tombées dans le domaine public (ouvrages littéraires du projet Gutenberg, archives de films de la collection Prelinger) soit encore protégées, mais diffusées sur les réseaux P2P incriminés par leurs auteurs, à l’exemple d’un album musical ayant connu une large diffusion via le P2P après que ses auteurs ont racheté leurs droits à leur maison de disques.

Ce n’est pas tout. L’un des aspects les plus remarquables de cet arrêt tient probablement à ce que la Cour souligne que l’argumentation des plaignants a méconnu l’interprétation qu’elle avait retenu du standard jurisprudentiel (« test Sony ») forgé par la Cour suprême à l’occasion de l’affaire Sony (Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984)).

Bien que connaissant l’existence d’une position sensiblement différente (Aimster copyright litigation v. John Deep, 334 F.3d, 643 (7th Cir., 2003)), la Cour fédérale du 9ème Circuit confirme en effet devoir apprécier largement l’exception retenue par la Cour suprême en matière d’utilisations du produit respectueuses du copyright (doctrine du « staple article of commerce » ou « the substantial-noninfringing-use rule » codifiée seulement par le Congrès dans la législation relative aux brevets – The Patent Act). En retenant, sous réserve de la preuve contraire de la connaissance raisonnable apportée par le plaignant (v. supra) que l’exception est acquise dès lors que le défendeur démontre l’aptitude du produit à être utilisé conformément aux droits du copyright, la juridiction fédérale semble, en d’autres termes, concentrer le débat sur les caractéristiques intrinsèques du produit. Cela signifie-t-il que, désormais, l’on doive détacher les usages que les utilisateurs peuvent en faire de toute référence temporelle, alourdissant par conséquent de façon assez importante la tache des plaignants? Rien n’est moins sûr. Le juge Thomas observe en effet qu’il est capital de savoir à quel moment la personne ou l’entité visée a eu connaissance de cette illégalité. Cette position est cependant audacieuse dans la mesure où la connaissance n’est plus seulement appréhendée de façon constructive, mais est requise au moment même où le défendeur contribue effectivement aux contrefaçons.

Ceci n’est pas sans alimenter un certain nombre d’inquiétudes. En effet, cette solution vient renforcer les critiques doctrinales exprimées à l’égard du test Sony qui, d’une part, lui reprochent d’être aujourd’hui sous-dimensionné, de ne pas prendre en compte plusieurs cas de contrefaçon et, d’autre part, privilégient d’autant le recours alternatif à la solution du fair use (v. R. C. Piker, « Copyright. as Entry Policy : The Case of Digital Distribution », Working paper, 04/2002, ). Parfois aussi, les oppositions sont exprimées sans détour, notamment en raison de la quasi-impunité que la généralisation de cette solution engendrerait au profit des propriétaires de logiciels P2P : il serait presque impossible d’établir en pratique cette condition de leur responsabilité (v. par ex. l’audition devant une commission sénatoriale de Marybeth Peters du Copyright Office, The register of copyrights, devant The Committee on the Judiciary, U.S. Senate, 108th Congress, first session, September 9, 2003, disp. à ). Certains parlementaires américains ont d’ailleurs été particulièrement sensibles à cet argument, puisque, quelques semaines après que la Cour a entendu la cause, ils ont déposé une proposition d’amendement visant à sanctionner toute « incitation consciente à des actes de contrefaçon » (Inducing Infringement of Copyrights Act of 2004 (« the Induce Act »), Sen. O.G. Hatch [R.-UT], Chairman of the Senate Judiciary Committee, et a. (, S. 2 560 RFH, 108th Congress, 06.22.2004, ). En somme, l’on pourrait considérer que la position adoptée par la Cour constitue un arbitrage délicat entre la nécessaire protection des droits de propriété liés au copyright et ce qui détermine leurs limites, c’est-à-dire la diffusion des savoirs, de la culture et la promotion de l’innovation (U.S. Constitution, Art. I, S. 8). Cette présomption n’a pas été expressément retenue par la Cour. Cependant, le juge Thomas semble éprouver cette hypothèse en s’interrogeant sur le problème de la matérialité des faits : les sociétés distributrices du logiciel n’ont-elles commis aucun acte qui pourrait être analysé comme une contribution à la violation du copyright ?

Tirant les enseignements de précédents similaires, le Juge Thomas a écarté cette dernière condition après avoir constaté que, en l’espèce , les distributeurs de logiciels n’ont apporté aucune ressource, aucun équipement ni n’ont contribué d’aucune autre manière à la violation d’oeuvres protégées par copyright ( Fonovisa, Inc. v. Cherry auction, Inc., 76 F.3d 259 (9th Cir. , 1996) ; A&M Records v. Napster, 239 F. 3d 1004 (9th Cir., 2001), dite Napster I)