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En alléguant que les sociétés distributrices seraient responsables extra-contractuellement du fait de contrefaçon d’autrui ( Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F. 2D, 1169, 1162 (2d Cir., 1971)), les plaignants poussent à un examen concret des liens juridiques existant entre lesdites sociétés et les utilisateurs. Plus précisément, la Cour va centrer son étude sur la caractéristique essentielle de ce type de responsabilité, à savoir « le droit et la capacité de supervision » des sociétés distributrices sur les utilisateurs des logiciels qu’elles distribuent (pour une affaire illustrant récemment un autre critère de cette responsabilité- un profit financier direct pour le commettant- v. Ellison v. Robertson et a., 357 F.3d, 1072 (9th Cir., 2004)).

Ce test a déjà été utilisé par le passé. Il a ainsi permis d’identifier de telles situations dans le cas où, par exemple, le prestataire de services disposait de la possibilité de bloquer individuellement l’accès au réseau des utilisateurs ou encore lorsque, après que des connexions réseaux furent établies entre des sociétés distributrices de logiciels P2P et des utilisateurs, les plaignants ont démontré que les communications ainsi échangées fournissaient un point d’accès pour filtrer et rechercher les fichiers illégaux.

En l’espèce, la configuration décentralisée des réseaux P2P et parfois l’absence de liens directs avec l’utilisateur, comme avec le choix de StreamCast de ne pas formaliser l’acceptation de conditions générales d’utilisation par l’utilisateur en générant un accord de licence au moment du téléchargement (critère repris dans Cherry Auction et Napster I, aff. préc. et issu de Shapiro, Bernstein & Co. v. H. L. Green Co., 316 F. 2d 304, 306 (2d Cir., 1963)) rendent la preuve de cette condition plus délicate. Le juge Thomas relève cependant que l’on ne peut contourner ces obstacles en confondant le but de ce test avec telle ou telle obligation particulière imposée à une entité reconnue responsable du fait d’autrui. Confirmant l’analyse des juges de première instance, la Cour estime de cette façon que la possibilité pour les sociétés distributrices de modifier leur logiciel pour empêcher les téléchargements illégaux ne permet pas d’affirmer qu’elles disposent d’un pouvoir de supervision. Notons que cette incise est ici très proche de l’argumentation retenue par la Cour d’Amsterdam lorsqu’elle a jugé que, malgré la fermeture de son site Web, la société Kazaa (19.12.2003, Aff. précitée) ne pouvait ni prévenir, ni faire cesser la poursuite de tout agissement illégal fondé sur l’utilisation de son logiciel.

En fait, cette observation vient opportunément compléter une remarque plus générale selon laquelle la volonté de freiner des agissements illégaux ne peut être satisfaite qu’en réunissant les critères juridiques de responsabilité, quelle que soit la difficulté qu’il y ait à les appliquer. Ce faisant, le Juge Thomas rappelle ici un principe cardinal de l’État de droit : les juges appliquent le droit au vu d’éléments particuliers qui leur sont soumis par les parties: en l’espèce, le pouvoir d’appréciation de la Cour est notamment contraint par les fonctionnalités du logiciel présenté dans une version de développement précise. Préoccupé par le souci d’établir des solutions effectives et réalistes, facilitant l’appréciation des cas par les juges (D. Nimmer, « Codifying Copyright comprehensibly », U.C.L.A. Law Review, Vol. 51, n˚4, 2004, p.1233s.), le législateur est seul compétent ici pour modifier le droit s’il considère qu’il est opportun de le faire. (v. Sony, aff. préc., 464 U.S. 456, reprenant Deepsouth Packing Co. v. Laitram Corp., 406.U.S. 518, 530 (1972).

Bien que le constat puisse être fait de l’existence, aujourd’hui, d’une interprétation divergente du « test Sony » entre les juridictions américaines inférieures, au vu des évolutions précédemment rappelées et sans préjuger exagérément de l’ampleur des réformes qui seront accomplies, il n’est guère risqué de parier que le Congrès sera saisi très prochainement de cette question.

En effet, s’inspirant d’une notion (« the active inducement ») consacrée textuellement dans le domaine des brevets, l’objet de « l’Induce Act » est de compléter le « test Sony », sans le dénaturer, en sanctionnant l’incitation à la contrefaçon, afin de ne plus voir soustraits au régime de responsabilité ceux qui agissent ainsi mais ne sont pas poursuivis, car ils arguent avec succès ne plus avoir les moyens de contrôler ni les produits eux-mêmes, ni les usages des produits qu’ils ont distribués (Sen. O. G. HATCH, Statements on Introduced Bills and Joint Resolutions-- (Senate - June 22, 2004), p. S 7189, ). Malgré la volonté des auteurs de ce projet d’amendement de faire cesser des stratégies d’entreprises fondées sur la commission d’infractions par autrui et l’adhésion progressive de personnalités - la Sénatrice démocrate de l’Etat de New York (Sen. H.R. Clinton, [D.,NY], v. la liste des « co-sponsors », ) par exemple, a signé ce projet le 07 juillet dernier- la présentation de ce texte a soulevé un grand nombre d’interrogations, parfois même de franches désapprobations ( v. J. Glasner, « File-Trading Bill Strokes Fury », Wired News, June 24, 2004, < http://www.wired.com/news/business/0,1367,63969,00.html>).

Redoutant notamment que, en l’état actuel de la rédaction du texte, l’infraction instituée n’ait une trop grande portée, rendant sans objet le « test Sony », les critiques dénoncent essentiellement la condamnation sans aucune discrimination des usages des technologies de partage de fichiers qui s’en suivrait et, à terme, le bridage de la capacité d’innovation de ces technologies ( v. T. Zeller Jr, « Panel Considers Copyright Bill », The New York Times, September 30, 2004, ).

L’on devine alors sans peine que l’argument de neutralité technologique, employé aux Etats-Unis non pas seulement pour caractériser la technologie du P2P, mais aussi pour décrire une approche synthétique des textes de loi, qui les rendraient applicables sans faire le départ entre telle et telle technologie, sera vraisemblablement un enjeu majeur de politique législative.

Il reste que d’autres pistes, différant de l’évolution du régime de responsabilité et, plus généralement, des actions judiciaires, existent. Résultant d’actions menées dans la concertation entre les différents acteurs, elles reposent sur l’examen de solutions techniques resituées dans un environnement économique et juridique donné. Qu’il s’agisse des travaux permettant d’implémenter des solutions de micro-paiement dans les versions logicielles distribuées ou, plus globalement, des réflexions accroissant la participation des fournisseurs de services Internet à la gestion numérique des droits (v. L. S. Sobel, « DRM as an Enabler of Business Models : ISPs as Digital Retailers » ) ou proposant encore des systèmes fondés sur une notification des droits, ils méritent d’être approfondis.

Hors des prétoires, les débats aussi sont ouverts. Ils font naître d’autres questions, soulèvent d’autres enjeux, découlant notamment du positionnement stratégique de nouveaux acteurs dans le domaine des oeuvres de l’esprit.